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根據(jù)禁毒法第59條規(guī)定，“有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予治安管理處罰：（一）走私、販賣、運輸、制造毒品的；……”。依據(jù)此條，走私、販賣、運輸、制造毒品的行為有不予刑事處罰而僅適用行政處罰的可能。但我國刑法第347條規(guī)定，“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰?！毙谭ㄟ@一規(guī)定體現(xiàn)了我國對走私、販賣、運輸、制造毒品行為的“零容忍”態(tài)度，似乎抹去了此四類涉毒行為可以不予刑事處罰而僅適用行政處罰的空間。這樣看來，禁毒法和刑法對走私、販賣、運輸、制造毒品的行為有著不同規(guī)定，出現(xiàn)了一定“沖突”。筆者認(rèn)為，兩法規(guī)定上的這一“沖突”僅是一種外在表象，兩者內(nèi)在有著同樣的價值追求和法理邏輯，并可在司法適用中予以逐步統(tǒng)一。
那么，兩法間的“沖突”在司法適用中能否得到統(tǒng)一？即到底在當(dāng)前的司法實踐中能否允許四類涉毒行為出罪或定罪免刑？筆者認(rèn)為，在強(qiáng)調(diào)恢復(fù)性司法、協(xié)商性司法理念，完善檢察機(jī)關(guān)不起訴權(quán)的今天，可以有意識地主動探索、逐漸推出四類涉毒行為的“但書”出罪和定罪免刑案件。一方面，近幾年來呈下降趨勢的毒品犯罪形勢提供了出罪操作的現(xiàn)實基礎(chǔ)。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，整體上我國毒品犯罪數(shù)量已進(jìn)入下降通道。之前毒品犯罪數(shù)量下降推動了禁毒法出臺，實現(xiàn)了立法上的松動，這次的下降就可以推動司法上的松動，嘗試“但書”出罪和定罪免刑。另一方面，逐漸成熟的“案例法治”體系和不斷提高的司法隊伍能力也為此類案件質(zhì)量提供了相當(dāng)保證。近幾年來，隨著司法機(jī)關(guān)的不懈努力，以案例指導(dǎo)司法適用、規(guī)范裁判標(biāo)準(zhǔn)的積極態(tài)勢業(yè)已形成，隨著司法責(zé)任制的深入推進(jìn)，法官和檢察官的業(yè)務(wù)素質(zhì)也得到較好提升。這兩方面的進(jìn)步，為個案妥當(dāng)處理提供了能力保障。再一方面，社會面對于刑罰功能的正確認(rèn)識越來越堅定，大眾逐漸接受“刑法并非萬能”“重刑反可能激發(fā)犯罪”“刑法打擊面應(yīng)予控制”這樣的法治觀念，對特殊的四類涉毒行為予以出罪或定罪免刑不會存在太多的觀念障礙。反倒一律定罪處刑的觀念障礙越來越強(qiáng)。
當(dāng)然，對四類涉毒行為出罪或定罪免刑一定要慎重。在實體上要從嚴(yán)把握，在程序上可以明確由檢察長或檢察委員會甚或上級檢察機(jī)關(guān)決定，隨后再適時逐漸下放。另外，不能“一出了之”，還需要注意出罪或定罪免刑后的相關(guān)措施適用。誡勉教育不可免，行政處罰也應(yīng)當(dāng)有。目前，我國治安管理處罰法并沒有私、販賣、運輸、制造毒品四類涉毒行為的規(guī)定。這時，可以采用“舉輕以明重”原則，比照已有規(guī)定的持有、種植毒品或原植物等行為從重處罰。當(dāng)然，長久的做法是在下次修正治安管理處罰法時，增加私、販賣、運輸、制造四類涉毒行為的處理規(guī)定，理順涉毒立法體系。
（作者為西南政法大學(xué)副教授）
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